我国《反垄断法》规制不公平定价不以排他型滥用为前提
某些评论者主张,反垄断法不应规制支配企业的知识产权费率,费率无论有多高均是对创新的奖励,除非该企业同时实施排他型滥用行为。
该论调基于美国实践,对我国《反垄断法》进行限缩解释,曲解立法原意,缺乏合法性。同时,该论调与制衡标准必要专利持有人的FR A N D原则所要求的公平、合理、无歧视精神相违背,使FR A N D费率的反垄断规制陷入尴尬之境。
支配企业的滥用行为可大致分为剥削型和排他型两类。两类行为在个案中经常同时出现,比如歧视定价。
各国反垄断执法经验显示,由于涉及到竞争性价格水平的认定,规制不公平定价具有相当高的难度和不确定性。然而,不公平定价的反垄断规制并非不可完成的任务。如在英国2001年纳普(N app)制药公司案中,过高定价与竞争性价格的差距如此显著,一目了然。
此外,单独的不公平定价案例(未伴有明显的排他行为)存在于各国实践中,特别是公用事业和国有企业的定价行为。如德国联邦卡特尔局于2007年对35家天然气供应商涉嫌过高定价展开调查,最终以供应商提交承诺促进竞争并向消费者支付4.44亿欧元赔偿而结案。
我国《反垄断法》以保护市场公平竞争,维护消费者利益和社会公共利益为主要立法目的,未明确区分剥削型与排他型滥用,明确禁止支配企业的不公平定价行为。因此,根据我国《反垄断法》,不公平定价的规制不以支配企业实施排他型滥用为前提。
前 述 评 论 者 曲 解 我 国 《 反 垄 断法》,意在为高通辩护。高通涉嫌收取不公平高价许可费是一系列剥削与排他行为共同作用的结果。因此,即使对《反垄断法》进行限缩解释,高通涉嫌不公平定价行为也应依法受到规制。
“个别国家例外论”是种片面理解
根据经合组织2011年政策圆桌报告《过高定价》,在提交答复的15个经合组织成员国、欧盟以及8个观察员国家与地区中,仅有美国、澳大利亚、墨西哥、印尼4国不直接通过反垄断法规制单独的过高定价行为,是“例外”而非“惯例”。这种例外有其历史、经济和政治原因。前述各国一方面通过开放市场、促进竞争确保价格合理,另一方面以其他手段规制高价,并非对不公平高价放任自流。
有关不公平高价的争论在世界范围内仍在继续。但将“个别国家例外论”标榜成反垄断规制的“国际共识”,为不公平高价行为披上效率与创新的炫目外衣,纯属断章取义、误导公众。
值得注意的是,个别国家官方、企业及其顾问近年来大力呼吁:反垄断法不是价格管制的恰当工具,自由定价权是企业经营自主权的核心;以反垄断法干涉高定价、高利润,企业创新与投资动力均有可能被严重挫伤。
主张审慎、稳健的反垄断执法有理有据,是现代反垄断制度的必然要求,但没有理由武断地将定价行为的反垄断规制简单等同于价格管制。而且,定价行为的反垄断规制并不要求执法机构必须明确设定具体费率。比如,在ID C案中,发改委未直接干预许可费率,通过限制ID C滥用禁令救济而保护善意被许可人,为消除该案涉嫌垄断行为的后果提供了有效救济。
此外,规制不公平高价可能挫败创新与投资的观点不应被夸大。正如高通案所展示的,对于支配企业制定的高价或区别定价,客户往往因为别无选择而不得不承受,客户与竞争者的创新与投资动力均备受打击。在支配企业及其客户和竞争者之间厚此薄彼的反垄断执法缺乏合理性与正当性。
因此,反垄断执法机构对支配企业限制竞争、攫取最大利润、损害消费者福利的垄断行为需要保持警惕,根据个案具体情形及中国市场竞争条件,批判借鉴他国经验,作到有理有利有节,切实维护市场公平竞争。